李克強講話后，招標代理市場何去何從

張利江

2月11日，國務院召開第二次廉政工作會議，國務院總理李克強發表講話，提出反腐六點要求，稱把工程建設項目招投標、政府采購等腐敗易發領域納入規范化、法制化軌道。李總理曾主管過基層包括招標投標在內的經濟工作、北京大學法學本科、經濟學博士，如何正確理解和全面把握其對當前招標投標工作的喊話？

一、工程建設項目招標投標緣何會成為腐敗易發領域？

招標投標是一種國際上普遍運用的、有法定程序的市場交易行為，適用于工程、貨物和服務交易。市場經濟國家的長期大量實踐證明，招標投標機制是競爭環境下資源配置的有效手段。在招標投標活動中，國家通過招標投標法及其實施條例及相關規章規范招標投標活動、調整在招標投標過程中產生的各種法律關系，既賦予了招標人、投標人民事主體權利，又設置特定程序和限制性要求來限制和約束招標人、投標人的意思自治。招標投標機制在工程建設項目中普遍應用，我國《招標投標法》的約束范圍也主要集中在工程建設項目。可以說《招標投標法》主要是一部程序法，我國著名法學家江平先生一直以為：“程序法是經濟決策科學化、民主化的最大保障。一部完善的程序法可以使一項重要的決策失誤率降到最小處，也可以使經濟管理完善化，并使產生腐敗的漏洞降到最少程度。”

但事與愿違。當前，招標投標活動中的確存在招標人、招標代理機構、投標人、評委等市場主體和政府官員的違法違規違約等失信行為。招標投標活動中的腐敗案件逐漸增多，發生在領導干部中的腐敗問題也較為突出，大案要案、串案窩案時有發生，有些腐敗案件如江西萍鄉招標投標串案窩案、原鐵道部長劉志軍案等涉案金額巨大、影響極壞。其中一個重要的原因不可回避、不能否認：部分市場主體的失信行為是由于各級招標投標行政監督部門、監察機關、招標投標交易場所的失信行為所致。誠信的基本底線是守法。國務院有關部門、各級地方政府及有關部門出臺的規章、數不勝數的招標投標規范性文件，違反上位法設置行政許可事項、剝奪招標投標當事人依法享有的權利、插手干預正常的招標投標活動、巧立名目向市場主體大肆收費等種種做法是政府最大的失信行為。政府不誠信，如何讓處于被監管地位、弱勢的市場主體誠信？！在招投標領域，各級政府出臺的違反上位法的大量規范性文件和實際做法，逼迫市場主體采取不誠信的行為來對付“惡法”，以爭取本應當可以通過正常途徑實現的合法權益，實為逼良為娼，造成該領域的招標投標活動陷入“越亂越管、越管越亂”的死循環。更為嚴重的是，有的地方、部門甚至在“逼良為娼”后再進行“掃黃打非”行動，對市場主體進行各種檢查處罰；但對低于政府指導價的招標代理收費等損害市場主體合法權益的行為卻不進行查處，造成民憤結怨不斷上升，普遍對招標投標市場秩序規范喪失信心。

上述亂象，在招標類別上，以工程類招標投標活動為甚；在監督層級上，以地方政府的省會城市、地級市、區縣為甚。核心的問題是，政府在市場經濟資源配置上不斷剝奪企業的自主決策權，即本應作為市場經濟“守夜人”的政府，在對待如何解決招標投標活動中存在的問題上，普遍存在誤區：即希望通過強化政府權力來解決問題。但多年的實踐已經證明:招標投標領域政府權力越強化問題越多，這種惡性循環越演越烈，難以遏制。行政權力對招標投標的干預，即對資源配置及微觀經濟活動的干預，造成尋租基礎擴大，并導致腐敗蔓延。

綜上，招標投標行政監督部門、行業管理部門及交易場所等政府行為對招標投標的非法或不當干預，是導致招標投標成為腐敗易發領域的重要原因。

二、如何將招標投標活動納入規范化軌道

規范化是指在經濟、技術和科學及管理等社會實踐中，對重復性事物和概念，通過制定、發布和實施標準(規范、規程和制度等)達到統一，以獲得最佳秩序和社會效益。

招標投標的規范化，是指在招標投標活動中，通過制定、發布和實施招標投標的各類標準文本、示范文本、操作規程、服務標準等統一規范，以提升招標投標業務質量，獲得最佳競爭秩序，提高招標項目的經濟效益。

誰來制定招標投標的規范化文件？由于招標投標涉及建筑、水利、交通、冶金礦產、石油化工、電力、機械機電等20個行業大類（其中可再細分眾多個中類、小類）的不同專業，由國家部門統一制定招標投標規范化文件，是不現實的，故應當靠多類主體共同推進。由國家層面制定法律、行業自律組織制定指導文件或范本、企業制定招標采購技術文件相互補充結合，形成招標投標規范化綜合體系，共同調整規范招標投標行為。

世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織和歐美發達國家普遍將招標投標過程文件予以規范，制定統一的標準文本或示范文本。國家發改委聯合其他八部委已經就依法必須進行招標項目使用四類標準文本作出規定：《標準施工招標資格預審文件》、《標準施工招標文件》、《簡明標準施工招標文件》、《標準設計施工總承包招標文件》，正在制定貨物和服務的標準招標文本。國務院有關行業管理部門可以根據本行業招標特點和管理需要，對標準文件中的部分內容進行補充、細化，如專用合同條款可對通用合同條款進行補充、細化，但補充、細化的內容不得與通用合同條款相抵觸，否則抵觸內容無效，但除通用合同條款明確規定可以作出不同約定外。

招標投標協會是從事招標投標活動的企事業單位、社會中介組織、進行招標投標理論研究的機構、團體、專家學者，以及招標投標從業人員自愿組成的非營利性行業自律組織。作為行業自律組織，在反映企業訴求、規范行業行為、開展行業服務、促進市場公平競爭方面具有重要作用，應當牽頭制定招標代理服務工作規程、分層次的服務標準和服務指導價格；發掘招標投標企業最佳實踐、分享招標文件范本和合同范本。

招標人及其委托的招標代理機構應當結合本行業、本企業招標項目具體特點和實際需要，分門別類編制招標采購商務文件和技術文件。對依法必須進行的招標項目，根據規定對可以細化的章節和條款予以具體化，對可以自主決策的內容如綜合評估法的評審標準、分值和權重等由招標人自主確定。對非依法必須進行的招標項目，則完全由招標人在遵守法律法規的前提下自主設定資格預審文件、招標文件的章節和條款。招標機構還應就各類招標業務設計、制定管理體系、制度、流程、表單和操作規程等，還應區分紙質招標和電子招標等不同適用情形。

當前要注意的是，貨物、服務類招標標的千差萬別、難以達到施工招標的標準化程度，故對貨物和服務類招標標準文本，應當減少強制性規定、增加示范性內容，允許招標人根據本行業、本企業招標項目具體特點和實際需要予以調整和完善。招標投標行為規范性的提升，更多要依賴提高招標投標信息的公開程度，以此增強招標投標當事人的自我監督和社會監督力度和廣度。

三、如何將工程建設項目招標投標納入法制化軌道

招標投標活動涉及到兩類主體，一類是招標投標行政監督部門和政府下屬的招標投標交易場所，另一類是招標人、招標代理機構、評委、投標人、電子招標投標系統運營機構等市場主體。前者實施的是行政管理行為，后者從事的市場交易行為。招標投標的法制化包括上述兩類主體兩種行為的法制化。法制化是法治化的基礎和前提，只有實現了招標投標的法制化，才能實現招標投標的法治化。

招標投標行政管理法制化，是指通過招標投標及相關法律對招標投標行政監督和市場管理的各項活動、各個環節進行調節和規范，將行政管理的一系列技術方法、協調手段、行為方式、步驟和程序法律化，為招標投標行政監督和市場管理提供法律依據和法律保障。

招標投標市場交易法制化，是指通過招標投標及相關法律對從事交易的市場主體的招標、投標、開標、評標、定標等各項活動進行調節和規范，將實體權利、步驟和程序法律化，為從事招標投標交易行為提供法律依據和法律保障。

就法制化而言，我國《招標投標法》及其實施條例及相關法律法規對招標投標活動的規定已較為完備。現在的問題是各地方、各部門出臺了大量規范性文件，其中不少條款違反上位法規定，難以得到有效清理。

（一）招標投標法律法規賦予各級政府和部門行使行政管理權力的環節和內容

1、賦予行政監督部門實施招標投標行政監督的環節和內容

（1）審批、核準招標項目的招標內容、招標方式和招標組織形式。《招標投標法》第九條規定，招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。《招標投標法實施條例》第七條規定，項目審批、核準部門審批或核準依法必須進行招標項目的招標內容、招標方式和招標組織形式。

（2）對部分招標項目采取邀請招標方式進行批準或認定。《招標投標法》第十二條規定：“國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。”《招標投標法實施條例》第八條第二款規定國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大，擬采用邀請招標的，屬于本條例第七條規定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。

（3）接受依法必須進行招標項目自行招標備案。　《招標投標法》第十二條第三款規定：“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。”

（4）對評標進行監督。《招標投標法實施條例》第四十六條第四款規定：“有關行政監督部門應當按照規定的職責分工，對評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標活動進行監督。”

（5）接受依法必須進行招標項目招標投標情況書面報告。《招標投標法》第四十七條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。”

（6）受理和處理投訴。《招標投標法》第六十五條規定：“投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。” 《招標投標法實施條例》第六十一條第二款規定：“行政監督部門應當自收到投訴之日起3個工作日內決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定”。

（7）對招標投標違法行為的查處。《招標投標法》第七條第二款規定：“有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。”《招標投標法》第五章、《招標投標法實施條例》第六章均規定行政監督部門對各種招標投標違法行為進行處理的權限。

（8）招標代理機構資格認定。《招標投標法》第十四條從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。具體辦法由國務院建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。從事其他招標代理業務的招標代理機構，其資格認定的主管部門由國務院規定。《投標法實施條例》第十一條規定：招標代理機構的資格依照法律和國務院的規定由有關部門認定。

（9）招標從業人員職業資格認定。《招標投標法實施條例》第十二條規定：“招標代理機構應當擁有一定數量的取得招標職業資格的專業人員。取得招標職業資格的具體辦法由國務院人力資源社會保障部門會同國務院發展改革部門制定”。

上述規定設置了招標投標活動的各個監督環節及其權限，用來限制招標投標活動及其當事人的意思自治。《招標投標法》第七條第一款規定，招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。所以，無論是紙質形式的還是數據電文形式的招標投標活動當事人應當自覺接受行政監督部門上述依法實施的監督。

2、賦予監察機關對招標投標活動有關監察對象的監察權

監察機關履行招標投標活動有關的行政監察職責，應當遵守《行政監察法》和《行政監察法實施條例》、《招標投標法實施條例》等有關法律法規關于監察對象、監察權限、監察程序等方面的規定，對與招標投標活動有關的監察對象實施監督，不能履行應當由招標投標行政監督部門履行的職責，如單獨或聯合出臺招標投標規范性文件、參與招標投標活動的監督執法、處理投訴和舉報等。

3、賦予財政部門對實行招標投標的政府采購工程建設項目的監督權利

《招標投標法實施條例》第四條規定：“財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督”。財政部門應當根據《預算法》第43條和《預算法實施條例》第33條規定履行預算執行監督職責。根據《政府采購法》第9條規定，國務院及其有關部門在其指定的文件中，廣泛運用政府采購政策這一工具支持節能環保、少數民族地區、中小企業發展。各級財政部門應當對該類政策的落實情況進行監督。

4、賦予招標投標交易場所的服務定位

根據《招標投標法實施條例》第五條第一款和《關于健全和規范有形建筑市場的若干意見》（國辦發[2002]21號）的規定，招標投標交易場所為招標投標活動提供服務：提供場所服務；提供信息服務；為監管提供便利條件。招標投標交易場所不得與行政監督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的，不得代行行政監督職能，不能扮演招標代理機構的角色。

《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”第十五條第二款規定：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。”第十七條規定：“除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。” 綜合上訴規定，國家工作人員的對招標投標的各項監督和管理行為，應當牢固樹立行使公權力必須恪守“法無授權不可為”的原則和《行政許可法》的相關規定，嚴格按照《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規定進行。《招標投標法》和《招標投標法實施條例》及相關法律法規沒有規定的管理事項，國家工作人員一律不得作出影響公民、法人和其他組織的權利義務的決定，不得出臺相關違反上位法的規范性文件。《招標投標法》和《招標投標法實施條例》沒有規定的管理事項，國家工作人員不得作出影響公民、法人和其他組織的權利義務的決定。

（二）法律法規賦予招標投標活動當事人的自主經營權

《招標投標法》及其實施條例也充分賦予了招標人、投標人的交易自主權。招標人可以自主選擇招標組織形式：自行招標或委托招標（《招標投標法》第12條）、招標人通過招標策劃自主確定評標標準和方法（《招標投標法》第19條）、自主決定是否允許聯合體投標（《招標投標法實施條例》第37條）等內容，制定并發布招標公告（《招標投標法》第16條、《招標投標法實施條例》第15條），發售招標文件（《招標投標法實施條例》第16條）、招標人依法組建包括招標人代表在內的評標委員會評審投標文件（《招標投標法》第37條）、評標委員會提交評標報告并推薦中標候選人（《招標投標法》第40條）等一系列相關程序，最后才由招標人確定中標人（《招標投標法》第40條）、簽發中標通知書并簽訂合同（《招標投標法》第45、46條）。

投標人自主決定是否參與（《招標投標法》第25條、《招標投標法實施條例》第33條）、以何種方式參與公開招標項目的競爭（《招標投標法》第31條）。

評標委員會自主決策是否需要對投標文件進行澄清（《招標投標法》第39條），并享有獨立評審的權利（《招標投標法》第38條、《招標投標法實施條例》第48、49條））。

招標投標活動屬于買賣雙方的交易行為，在本質上屬私法領域，私法領域采取“法不禁止即自由”的原則。只要在法律層面沒有禁止性規定，即對《招標投標法》及其實施條例沒有禁止的行為，招標投標活動的當事人就可自主開展相關民事活動。

四、切實清理不適合招標投標發展的規章和規范性文件，從行動上將招標投標活動納入規范化、法制化軌道

違反《招標投標法》等上位法的規定和做法，干擾了招標投標活動的正常進行，特別不利于電子招標投標的發展。各級政府和部門應當取消違法設置的行政審批、核準、認定和實質性審批的備案環節，對違反上位法規定的招標投標的規章和規范性文件進行廢止，增強招標投標規定的統一性和適用性。

就招標投標規范性文件清理工作，建議采取如下措施，形成長效機制：

1. 發文詳細列明法律法規賦予各級招標投標行政監督部門可以監督的內容和禁止從事的行為，包括事先、事中、事后監督的內容，并明確各類市場主體的各項經營自主權、招標投標交易場所的定位及禁止從事的行為。
2. 國務院相關部門下轄的司局或各地市、縣、鄉（鎮）各級地方人民政府原則上不再就具體的招標投標交易過程制定和發布新的規定，也不得以補充和細化為由制定和發布規定，依法加強事后監督檢查。對現有的規章和規范性文件進行重新審示、論證、修改和發布。
3. 加強招標投標規章、規范性文件出臺前的管理并形成制度。出臺前應當在適用范圍內進行公示，并引入社會公眾、專家學者和中介組織公開聽證，充分聽取各方意見；探索推進境內律師事務所就招標投標規章、規范性文件的合法性出具獨立法律意見。各級人民政府發改委、法制辦對同級部門擬出臺的規范性文件進行審查把關并報上級發改委、法制辦備案。同級人大依法履行監督政府行為的職能，對違反上位法的規范性文件提出監督意見。
4. 發揮各招標投標協會作用，及時收集、反映市場主體的訴求。各招標投標協會要反映會員單位的整體利益和共同意見，代表市場主體向各級發展改革部門、法制辦反映下轄行政區域違反上位法的規章、規范性文件；向各級人大代表、政協委員提供信息和線索，促進形成清理違法上位法的規章、規范性文件的提案。
5. 在政務公開辦、法制辦、各級發展改革部門網站開辟專欄并與上級部門網站聯網，公布各項招標投標規章和規范性文件。推進由市場主體、社會公眾匿名上傳、公開各類招標投標規章、規范性文件，并及時公布清理進展。
6. 探索對違反上位法的招標投標規章、規范性文件清理工作的網上評價機制。設置評價指標，由市場主體對各部門、各地區清理違法上位法的招標投標規章、招標投標規范性文件工作成果進行評價，每半年公布一次評價結果，可選擇試點省份自上而下局部試點后再全面推進，遏制“割韭菜”現象重現。
7. 引導市場主體充分利用司法救濟手段。對因違反上位法的規范性文件規定導致自身權益受到侵犯，引導招標人或其委托的招標代理機構、投標人就具體行政處理決定提出行政復議或行政訴訟。在行政復議時，依法就具體行政處理決定所依據的規范性文件進行合法性審查。
8. 選擇試點行業或地區，探索解決招標投標民事爭議的新途徑。各招標投標行政監督部門和招標投標行業協會應引導社會各界形成共識，選擇試點行業或地區，依次解決招標投標民事爭議：招標投標當事人應首先通過協商、仲裁或訴訟等民事救濟手段解決招標投標民事爭議，要求責任方承擔締約過失責任、違約責任或侵權責任；推動各招標投標協會探索建立招標投標民事爭議行業調解機制；招標投標行政監督部門只能根據“民不告、官不究”的原則扮演裁判員的角色，不能同時進場扮演教練員和運動員的角色，即只有爭議在招標投標當事人之間和行業協會等社會組織介入無法解決時，行政監督部門才用公權力來解決。
   

• 大力推進招標投標信息公開，推動形成招標投標立體監督網絡。加大力度促進市場主體建設運營電子招標投標交易平臺，充分發揮電子招標投標擴大招標投標信息公開的優勢，加大招標投標信息的公開力度，讓招標投標當事人及其利害相關人方便獲取信息，從而有效進行當事人之間的監督；通過推動建設設區市以上行政區域的招標投標公共服務平臺，依法公開招標投標相關信息，促進招標投標信息一體化，有效克服現有招標投標行政監督體系造成的條塊分割和地方保護的弊端，建立讓社會公眾和輿論媒體方便監督的通道；發揮社會監督和輿論監督作用，將招標投標活動中的違法違規違約行為進行充分曝光。加快建設電子招標投標行政監督平臺，促進加強行政監督，在平臺上依法設置相關功能并公布行政監督及其處理爭議的職責權限和監督環節、程序、時限等依法行政內容。逐步形成招標投標當事人監督、社會監督、輿論監督、行政監督四位一體的立體監督網絡。
• 改進監督方式，創新監督體制。對招標投標監督機構的職能進行合理定位，其職能應類似于工商行政管理部門對其他市場交易活動的監督管理，采取事后監督、查處為主的監督方式，而不是現行某類招標“人盯人”為主的監督方式。政府只做宏觀的規范交易秩序方面的事情，把監督重點放在處理投訴、監督合同履行、處罰違規行為、懲處違法犯罪活動上。在適當時候，在國家工商行政管理總局內自上而下建立招標投標監督機構，吸收歸并各地市、區縣各部門招標投標行政監督職責；國務院有關部門及省級地方政府及相關部門只享有招標投標規章、規范性文件的制定權，將執法監督權交由各級工商行政管理局。此項措施建議確立試點地區如在上海自由貿易試驗區或其他省市先行。

招標投標規范化、法制化工作涉及到改革招標投標制度釋放紅利、維護市場經濟良好秩序、打破地區或行業封鎖、激發市場活力等方方面面，有關政府部門需要結合當前減少行政審批推事項和政府職能轉變工作扎實推進；市場主體需要齊心協力、不斷爭取和維護自身的合法權益。

（作者介紹：北京大成（上海）律師事務所高級顧問，中國招標投標協會專家、中國物流與采購聯合會專家，參與起草、論證《招標投標法實施條例》、《電子招標投標辦法》、《電子招標投標系統檢測認證管理辦法》、《機電產品國際招標投標實施辦法》等部法規規章，參與招標投標規范性文件清理、招標師職業資格管理等工作）